סעיף בחוזה מכר שהקונה מוחל על כל מום

התשובה

בהסכמי מכר רבים מופיע סעיף לפיו הלקוח מודה בזה שהוא בדק את הנכס וכי לא יהיו לו תביעות על מומים הן מום נסתר והן מום בלתי נסתר, זה אמנם לא מופיע בכל ההסכמים, אבל באלו שהוא כן מופיע פירוש הדברים הוא שאף אם יתגלה מום כלשהו שהיה בנמצא במועד המכירה הקונה לא יוכל לתבוע את המוכר על כך. הבסיס לוויתור זה יסודו במחילת הקונה על תביעה. שכזו השאלה הנשאלת האם יש תוקף מבחינה קניינית למחילה שכזו? ובמידה ולא, מהי ההצעה לפתרון העניין? הנה לשונו של מרן הש"ע (חושן משפט רלב, ז): כל הלוקח סתם אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום, אם פירש המוכר ואמר על מנת שאין אתה חוזר עלי במום הרי זה חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח או עד שיאמר לו [כל מום] שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו שהמוחל צריך לידע הדבר שמוחל לו בו ויפרש אותו כמו המפרש האונאה: הגה: מכר לו כלי של עץ ואמר לו שהוא של זהב הואיל והלוקח חזי ליה מצי א"ל דטוב כשל זהב אמרתי (נ"י פרק בית כור): על פי ההלכה אף כאשר המוכר מתנה עם הקונה במפורש שהקונה לא יוכל לתובעו לאחר המכירה, אף על מום שהיה קיים במועד המכירה, ולא פירש לקונה מהו המום, והקונה הסכים לתנאי זה, אין בסיכום זה בכדי למנוע מהקונה לתבוע בעתיד את המוכר על המום שהתגלה. הטעם לכך הוא שאנו מזהים במחילה זו חוסר גמירות דעת. כדי שהמחילה תהא בתוקף מובאות בהלכה שתי ההצעות הבאות: שהמוכר יפרש לקונה מהו המום ויתנה עימו שהוא לא יוכל לתובעו על כך, והקונה יסכים לכך, שאז המחילה מבוססת ויש בה גמירות דעת יתירה. אף אם המוכר לא אמר מה המום אך אמר או כתב את הלשון הבאה: כל מום שיפחית את ערך הנכס עד מחיר כך וכך שאז אף אם זהות המום אינה בנמצא, מכל מקום גמירות דעת המוחל מבוססת על ידיעתו שעד פחת סך מסוים הוא לא יוכל לתבוע עקב הסכמתו האישית. הבסיס ההלכתי לכל האמור כפי העולה מדברי השולחן ערוך הוא שבכדי שהמחילה תהא בת תוקף, תנאי הוא שיפרשו למוחל על מה הוא מוחל, ולכן כדאי וצריך להוסיף פרטים אלו בהסכמים. לפי מה שנפסק בש"ע הנ"ל שהצהרה על ויתור כשיתגלה מום במקח ללא פירוט איזה מום, אין לה תוקף הלכתי. אבל למעשה נהוג לכתוב בחוזים שהדירה נמכרת כמו שהיא ,[AS-IS] ולמעשה הדעות חלוקות כיצד להתייחס לכך, ונתייחס לעיקרי השיטות. יש חלק מבתי דינים שסוברים שרק על מום שהקונה היה יכול לבדוק אותו מראש, או שהדרך של אנשים לבדוק ולא בדק, מועיל הוויתור מדין מחילה, אבל על מום שאין דרך האנשים לבדוק, או מום נסתר לא מועיל הוויתור. ויש שסוברים, שהוויתור זה רק בפגמים שאין דרך האנשים להתייחס לכך כמום בקניית דירה, בזה הויתור חל, אבל במום שהוא פגם מהותי בדירה שמוריד את ערכה, בזה הוויתור לא חל. אבל זה ברור שבמום שהמוכר ידע עליו ולא עדכן את הקונה, ברור שעל זה הוויתור לא חל. וכן מה שהקונה ראה וידע ולא התייחס לכך, אינו יכול לתבוע זאת, לכן העצה כדי שהוויתור יהיה בר תוקף הלכתי, היא להגדיר את הוויתור על המום עד אחוזים מוגדרים של ירידת ערך, או לסכום עלות התיקון שזה נחשב לדבר קצוב.