תשלום תיווך במקרה שהמתווכת אינה מורשית, וכן שלא ציינה שהיא לוקחת תשלום.

התשובה

המקרה בשאלתך מורכב מכמה נידונים: לכאורה יכלנו בפשטות לסיים את השאלה ולפסוק שאינך חייב כלום לאותה מתווכת, שכן היא נהגה שלא עפ"י החוק, ואם כן אינה זכאית לתשלום. ונבאר מעט: עפ"י חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 ישנם שני קריטריונים בסיסיים כדי לקבל עמלת תיווך: רישיון תיווך: המתווך מחזיק ברישיון תיווך. הסכם בכתב: הלקוח חתם על מסמך "הזמנה בכתב לביצוע פעולות תיווך במקרקעין" שכולל את כל התנאים המפורטים (לרבות סכום דמי התיווך). במקרים חריגים ניתן להשלים פרט חסר, אך ללא מסמך הזמנה כתוב, המתווך לא יהיה זכאי לדמי תיווך. בסעיף 9 לחוק נקבע– "מתווך במקרקעין, לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת". בסעיף 14 לחוק נקבע כי מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת הלקוח אם נתקיימו כל אלה - הוא היה בעל רישיון לפי החוק בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20; הוא מילא אחר הוראות סעיף 9; וכן הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב. עפ"י החוק, דרישת הכתב בהסכם תיווך, היא דרישה שאינה מותנית, כלומר שאין דרך להסכים על ויתור על דרישה זו, ובלא שיעמדו בדרישות החוק. וגם אם המתווך הביא לקיומה של עסקת מקרקעין, הוא אינו זכאי לשכרו בהעדר הסכם תיווך בכתב. יצויין שבעקבות החוק, המתווכים בכל הארץ משתדלים להיזהר שלא לעסוק בתיווך במקרקעין בלא חתימה מוקדמת על הסכם בכתב, וזאת לאחר שבתי המשפט אינם מחייבים תשלום תיווך בהעדר עמידה מלאה בתנאים הקבועים בחוק. אלא שעדיין יש לברר, האם החוק משפיע על ההלכה ובעקבות החוק והמנהג, גם על פי ההלכה אין חובה לשלם דמי תיווך כשלא הושלמו התנאים הקבועים בחוק. כגון בנידון שלפנינו, שהמתווכת לא נהגה בהתאם להוראות החוק ולא החתימם את השוכר על מסמך מתאים. לפי פשטות הלכה אין הבדל אם יש למתווך רישיון או לא. כל אדם שהביא הצעה ללקוח, וההצעה בוצעה על פיו, זכאי המציע בתשלום של תיווך, מאחר ונתן ללקוח הנאה של תיווך שמקובל לשלם עליה בשוק. ואם הלקוח פנה לאותו אדם שיציע לו דירה, חייב הלקוח לשלם למתווך כדין שכירות פועלים. ואין הבדל אם יש למתווך רישיון או לא, וכך נהוג ברוב בתי הדין, בשונה מפסיקת בית משפט. והנה ישנה מחלוקת ראשונים בגדרי דינא דמלכותא שהובאה ברמ"א (סי' שסט סעיף ח') , וז"ל:" י"א דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא במסים ומכסים התלויים בקרקע. כי המלך גוזר שלא ידורו בארצו כי אם בדרך זה, אבל בשאר דברים, לא. ויש חולקין וסבירא להו דאמרינן בכל דבר דינא דמלכותא דינא. ולכן המלוה על המשכון, יכול למכרו אחר שנה, הואיל וכן דינא דמלכותא, וכן הוא עיקר, וכמו שנתבאר לעיל סימן שנו סעיף ז' ". אך הש"ך (סי' עג ס"ק לט) חלק על הרמ"א, וכתב שאפילו לשאר פוסקים שסוברים שאומרים דינא דמלכותא בכל דבר, היינו דוקא מה שאינו נגד דין תורתינו אלא שאינו מפורש אצלינו, אבל לדון בדיני הגוים בכל דבר נגד תורתינו, חלילה, ודאי לא יעשה כן בישראל". לפי זה בשאלתנו, יש לתלות הלכה זו במחלוקת הרמ"א והש"ך. לפי דעת הרמ"א שהכריע בסעיף ח' כדעת היש חולקין, גם עפ"י ההלכה יש תוקף לחוק. מאחר שהחוק חוקק על מנת להנהיג כללים ברורים ולהסדיר סדרים מתוקנים בשוק התיווך, ולמנוע טענות לזכויות בדמי תיווך במקרים בהם תרומתו של המתווך להשלמת העסקה היתה שולית או אינה ברורה. ויש מקום להגדיר את החוק, כחוק שנקבע "לתקנת בני המדינה". לעומת זאת, דעת הש"ך, שמאחר שההלכה בעניין זה מפורשת וברורה, דינא דמלכותא אינו גובר על ההלכה. אלא שיש מקום לומר שבנידון שאלתנו גם הש"ך יודה לרמ"א, שכן זה דבר שנועד כדי להגן על הכלל, ולטובת הציבור, ומעין זה כתב הש"ך בעצמו (בסימן שנו ס"ק י'). ועיין בחתם סופר (חו"מ סי' מד), שביאר שכל שהיא תקנה לטובת בעלי אומנים, מחוייבים להחזיק בדינא דמלכותא". בכל אופן לא ניתן לומר שיש מנהג מוחלט בבתי הדין כיום, ובד"כ הדין משתנה בכל מקרה ומקרה, ואולי כדי לבאר את הדברים נרחיב מעט: היסוד להחלת חוק המתווכים באותו עניין הוא פסיקת הרשב"א (שו"ת הרשב"א חלק ב סימן שנו), שאומרים דינא דמלכותא דינא בחוק שנועד למנוע קטטות ומריבות. ובנוסף, הוא גם תואם את העיקרון שהתווה החתם סופר (שו"ת חתם סופר חלק ה' חו"מ סימן מד) שהזכרנו בהערה, שיש לקבל חוקים שנועדו להתמודד עם צרכים חברתיים וכלכליים, "ואלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים". החשיבות בדברי החתם סופר היא, שעל בית הדין להפעיל שיקול דעת מהותי – האם החוק נדרש, והאם הוא תואם את דרכה של תורה. יש מקרים שבהם הדיינים לא יחילו את חוק המתווכים במקום בו יש להניח שהנהנה מן התיווך, או כאשר היה ברור שהיה עליו להבין שמצופה ממנו לשלם דמי תיווך. שכן, אם ניישם את החוק במצבים כאלו נמצא שאנו מעוותים את האמת התורנית, שכן קיים יסוד הלכתי לחיוב ממון אפילו כאשר הנהנה לא היה מודע כלל לחיובו לשלם, וזאת מדין "נהנה". אך החוק, אם נחליט לקיימו כתקנה וכדינא דמלכותא, מפקיע זכות זו, על מנת לצמצם מחלוקות משפטיות במצבים שאינם ברורים. אינטרס זה שמפקיע את החיוב הקיים באופן ברור, אינו משליך על כל המקרים בצורה גורפת ולכן יש להפעילו במידה הנדרשת לאור עקרונות ההלכה. ולכן, אין להחיל את החוק במצב בו ההערכה העובדתית היא שהנהנה (השוכר), פנה אל איש מקצוע וידע שמצופה ממנו לשלם דמי תיווך, לעומת מקרה אחר שבו ניכרים הדברים שאין המתווך נהג בהגינות וכיוצ"ב. בנידון שאלתנו נראה ש"המתווכת" לא נהגה בישרות. היא לעולם לא סיפרה שהיא בעלת הדירה, ולא ציינה שיש לה קשר ישיר לדירה, אלא הציגה עצמה כשכנה ששמעה שהיא מחפשת דירה. לא הוזכר עניין התיווך ושכרו לאורך כל משא ומתן (המתווכת עצמה לא הייתה חלק מהמשא ומתן), ורק לאחר חודשיים היא ניגשה וביקשה שכר. על כן, עתה עלינו לדון מה יהיה במקרה זה. אף אם נחליט שאנו לא מתחשבים בחוק הקיים שמצריך רישיון תיווך והסכם תיווך, עדיין מוטל עלינו החובה לבדוק מה יהיה הדין כאשר לא צויין בקשת שכר, וכשכבר צויין, זה היה רק לאחר חודשיים מגמר העסקה. העושה לחבירו מלאכה שנהנה מזה, והדרך לשלם על מלאכה זו שכר, בין שעשה זאת בשליחותו של בעל הבית ובין שפעל לבד מיזמתו בלא שיתבקש, ואף אם לא אמר מראש לבעה"ב שרוצה שכר על פעולה זו, אם הוא חשב לעצמו שירצה על זה שכר חייבים לתת לו שכר על פעולתו כדרך שנוהגים בני אדם לשלם עבור הנאה כזו שבאה בעקבות פעולתו. וכן כתב הרמ"א (סימן רס"ד סעיף ד') : וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה לא יוכל לומר בחינם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך אלא צריך ליתן לו שכרו. ע"כ. וזה מקור החיוב לשלם לשדכן או למתווך, וגם אם המתווך או השדכן לא אמרו לו בפירוש מקודם שמבקשים שכר על עבודתם או על המידע שמסרו לו, וחשב שאינם דורשים על זה שכר, צריך לשלם להם השכר הנהוג על עבודתם כיון שנהנה ממעשיהם. אמנם בשאלתנו מובא שהנידון של השכר הוזכר רק לאחר חודשיים מהכניסה לדירה, ואם כן לכאורה יש לומר שכיון שלא הוזכר עניין התשלום משמע שהמתווכת מחלה על כך. אלא שעפ"י ההלכה הדין הוא שאם עשה פעולה ולא דרש מיד שכר ולאחר זמן בא לבקש על זה שכר, רשאי לבקש שכר, ואין ראיה ממה שלא דרש כסף מיד שמחל על זה. ועיין בשו"ע (סימן צח סעיף א') לגבי גביית חוב שאפילו לא תובעו כמה שנים אין אומרים שמחל על זה. ועיין עוד ברמ"א בסימן שלה סעיף א'. בשאלה צויין שאחת הסיבות שרצה את הדירה היא שלא צריך לשלם דמי תיווך, והנה יש לדון ולברר בזה שאם באמת הוא לא היה עושה את העסק הזה אם היה צריך לשלם על זה דמי תיווך, הרי זה כשדה שאינה עשויה ליטע שאין משלמים ליורד רק את ההוצאות כמבואר בסימן שע"ה סעיף א', וכאן הרי אין כמעט הוצאות למתווך, אך עם זאת, חובת ההוכחה שאכן לא היה עושה את העסק אם היה יודע שצריך לשלם דמי תיווך היא על הקונה ולא על המתווך, שאף אם המציע אינו מתווך מקצועי העובד תמורת כסף, כיון שזה נגד המנהג שמשלמים על דברים מסוג זה דמי תיווך אף למי שאין עיסוקו בכך, ומי שבא להפקיע מן המנהג חובת ההוכחה עליו כמבואר בשו"ע (סימן שלב סעיף ח'). ועיין בהגהות רע"א (סימן שלא סעיף א') שאם יש הכחשה ביניהם אין בעל הבית נאמן אף שהוא מוחזק בכסף, כיון שטוען כנגד המנהג. וכן כתב במשפט שלום (סימן רד סעיף א' אות ו'). בנידון שאלתנו המקרה הוא מורכב, שכן על פניו היה מקום לחייב תשלום תיווך, אמנם בהצטרף הנתונים שמדובר במציאות שלא הוזכר כלל דין תיווך, ולא היה נראה כתהליך תיווך. וכן שאין חוזה חתום ורישיון תיווך כפי שמצריך החוק (שבזה יש מחלוקת האם אמרינן בזה דיני דמלכותא), וכן שנראה שכוונת המתווכת לא הייתה ישרה (והיא הסתירה את זהותה כקשורה ישירות לנכס), וגם שבאה ודרשה את כספה (לאחר תקופה) לא עשתה זאת בנחרצות אלא בהססנות (עפ"י תיאור העובדות) ונראה שנקטה בשיטת "מצליח", ורצתה לנסות להרוויח על הדרך. ואעפ"י שבפשטות ההלכה גם במקום כזה יש לחייב, בכל זאת, כיון שיש מציאות כזאת שמוכרים או משכירים דירה ללא תיווך, והשוכר ניגש לעסקה על דעת זה, והרגילות והמנהג כיום להודיע לפני על דרישת סכום תיווך, ובעיקר כיון שנראה יותר לדעתנו להחיל את חוק התיווך במקרה כזה שבא להגן על הלקוחות מאנשים שמתנהגים בחוסר ישרות ושקיפות מלאה מול הלקוח, יש לפטור את השוכר מתשלום תיווך. מסקנת הדברים: השוכר פטור מתשלום תיווך.