האם ניתן לתבוע רופא על "רשלנות רפואית"?

התשובה

שנינו בתוספתא (בבא קמא פרק ו' הלכה ו') רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק, פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים. עוד שם (בפרק ט' הלכה ג') רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק פטור, חבל יתר מן הראוי לו הרי זה חייב. מדברי התוספתא אנו למדים שני תנאים לפטור רופא שהזיק בשעת טיפולו מדיני אדם: 1. שהוא רופא אומן הבקי היטב במלאכתו. 2. שעסק ברפואה ברשות בית דין. וכך פסק השו"ע (יו"ד סימן שלו): נתנה התורה רשות לרופא לרפאות, ומצוה היא ובכלל פיקוח נפש הוא, ואם מונע עצמו הרי זה שופך דמים, ואפילו יש לו מי שירפאנו, שלא מן הכל אדם זוכה להתרפאות, ומיהו לא יתעסק ברפואה אא"כ הוא בקי ולא יהא שם גדול ממנו שאם לא כן הרי זה שופך דמים, ואם ריפא שלא ברשות בית דין חייב בתשלומין, אפילו אם הוא בקי. ואם ריפא ברשות ב"ד וטעה והזיק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ואם המית ונודע לו ששגג גולה על ידו: ונשאלת השאלה, מה דינו של רופא שתוך כדי טיפול רפואי גרם נזק לחולה? מצד אחד, ראוי להחמיר באחריות המוטלת עליו כדי להרתיע אותו מלהתרשל בתפקידו, אך מצד שני, החמרה יתרה עלולה להרתיע אנשים מוכשרים מלעסוק במקצוע רווי סיכונים זה, שמא יאמר הרופא: מה לי בצער הזה? שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג. לפיכך נתנה לו תורה רשות לרפאות. אמנם פשוט שהחסינות שניתן בהלכה לרופא (לתובעו בדין) היא אך ורק כשלא התרשל בתפקידו. הרשב"ץ (חלק ג, סימן פב. ( נותן טעם למסקנה שאין חסינות כשהרופא התרשל . וזה לשונו: ומן הדין חייבין אפילו בשוגג, דקיימא לן: "אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד"... אלא שפטרו שוגג מפני תיקון העולם, לרופא אומן ועושה ברשות בית דין. שאם לא נפטרנו בשוגג, אתי לאמנועי [=עלול להימנע] מלרפאות... ומשום הכי [=כך] אמרו בתוספתא דבבא קמא: "רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק - פטור מדיני אדם, ודינו מסור לשמים". והיינו כשהזיק בשוגג... אבל יותר מן הראוי לו - חייב", ונראה שזה הוא פירוש שוגג ומזיד. שאם עשה הראוי לו והזיק - פטור. דהוי ליה [=כיוון שהוא] שוגג, אם לא נעשית מלאכתו כראוי בשגגתו [אם לא עלתה מלאכתו יפה]. וזהו מפני תיקון העולם. דמן הדין היה ראוי לחייבו, דאדם מועד לעולם, ודינו מסור לשמים. ואם עשה יותר מן הראוי לו [בהגזמה או לא בזהירות] - הוי מזיד, וחייב. ובשו"ת עשה לך רב (ח"ג סימן ל') דן בשאלה זו והעלה כמה סייגים בפסיקה הלכתית זו: רופא שטעה בקביעת הדיאגנוזה או בטיפול נכון, יש לבדוק אם הייתה טעות סבירה שכל רופא היה עשוי לטעות כן, ואז פטור הוא. אם טעות זאת נבעה מעצלותו של הרופא בבדיקות וכו' שכל רופא אחר לא היה עשוי לטעות, אם ניתן להוכיח זאת בבית הדין יש לחייבו בנזקי החולה. רופא צעיר וחסר ניסיון שבא לידו מקרה חמור ולא נועץ בגדולים ומומחים ממנו, ונכשל בטיפולו, גם זה יש לחייבו בכל נזקי החולה. רופא שקבע דיאגנוזה נכונה וטיפול נכון, אלא שטעה טעות טראגית, הנובעת מעצבנות או בלבול בשעת הטיפול וכדומה, וזה מצוי בעיקר ברופאים מנתחים, זה אף שלא ניתן לחייבו בדיני אדם, מפני שבית דין פטרוהו "מפני תיקון העולם", אעפ"כ חייב הוא בדיני שמים עד שיפייס ויפצה את החולה על כל נזקיו. פשוט הדבר שרופא שקבע דיאגנוזה נכונה וטיפול נכון, ובכל זאת ניזוק החולה או אפילו מת, אין על הרופא שום חיוב אפילו בדיני שמים, וזה מכלל הרשות שנתנה תורה לרופא לרפאות. אמנם כל זה כאשר אין לרופא ביטוח רפואי, אך כאשר לרופא יש ביטוח רפואי, והביטוח התחייב לשלם גם במקרים כאלו, אם כן התביעה על הרופא שהתרשל אינו מדין חיובי נזיקין שהתורה פטרתו, אלא מתוך "עסקה" שחברת הביטוח התחייבה לפצות את המשפחה על רשלנותו של הרופא, וזאת כתמורה לתשלומים שהיא גובה מהרופא או מבית החולים. ואע"פ שעקב התביעה עלול להיות שחברת הביטוח תדרוש ממנו תשלום גבוה יותר, כאשר יבוא לבטח את לקוחותיו בשנה הבאה, למרות כל זאת מותר לתבעו, מאחר ואינם מזיקים לו בידים אלא בדרך גרמא. ואף על פי שמצינו שרצון חכמים הוא שרופא לא ישלם מפני תיקון העולם, כי יתכן שאם יתבעו אותו יעזוב את עבודתו ולא ירצה לרפא, ואם כן, אולי אם יתבעו את הרופא אזי חברת הביטוח תעלה לו את הפרמיה, דבר שעלול לגרום לו לעזוב את עבודתו. ויש לומר שזה לא שכיח כל כך שבשביל העלאת הפרמיה רופא יעזוב את עבודתו, כי הרווח שלו הוא הוא הרבה יותר מתוספת הביטוח. וכ"כ הגר"י זילברשטיין (ווי העמודים וחשוקיהם טו עמ' לה). ועל כן , מותר לתבוע חברת ביטוח של רופא כיון שהביטוח התחייב לפצות את הלקוחות לפי ההוראות בית משפט. והרופא חייב להמציא את הביטוח שלו ללקוח שיוכל לתבוע את הביטוח. ובמאמרו של הרה"ג אשר וייס (תקציר דבריו הובאו בגיליון אמונת עתיך גיליון 123 עמ' 26) שעסק בתביעה עקב רשלנות רפואית, ציין שישנה זכות ממונית לפיצוי על פי המנהג, וזו לשונו: אף שאין התחייבות מפורשת של קופת החולים לפצות את המבוטח על נזקיו, עצם ההתחייבות של קופ"ח לספק "טיפול רפואי נאות" תמורת תשלום המשולם לה, יש בכללה מעין התחייבות לפצות את המשלם כשלא קיבל טיפול נאות, דאטו לשווא שילם? ואכן בפסקי דין רבים קיבלו בתי משפט את הטיעון שקופת החולים מחוייבת לפצות את הניזוק ברשלנות רפואית לא רק מצד דיני נזיקין, אלא אף מצד דיני החוזים, משום דאנן סהדי שהמתחייב בחוזה לספק שירות ראוי למי שמשלם עבורו, מתחייב גם לפצות את הזכאי אם יצא ניזוק מהפרת החוזה. עכת"ד. נמצא שלדבריו, עצם הפנייה לקבלת טיפול רפואי כוללת חוזה בין המטופל לקופת החולים ומובן שעליה לפצות את המטופל על פי חוק במקרה של רשלנות רפואית. מסקנת הדברים: כיום, כיון שכל הרופאים, הן במגזר הפרטי והן במגזר הציבורי, מבוטחים ע"י ביטוח שנועד לגבות את הרופא במקרה של תביעות, הרי שניתן לתבוע את הביטוח של הרופא במקרה של רשלנות רפואית, וכפי שביארנו בגוף התשובה.