הקונה ביטל, המוכר מחל, ולמתווך כלום לא נשאר

התשובה

הגר"ש זעפראני שליט"א דן בספרו שמרו משפט [ח"ו סי' לג] בשאלה דומה ממש. אעתיק כאן את תמצית הדברים לתועלת הלומדים: מוכר העמיד את דירתו, דירת גג, למכירה על ידי מתווך. מחירה 1,900,000 ₪. המתווך הביא קונה שהדירה והמחיר מצאו חן בעיניו. כיוון שהיה זה לפני תשעת הימים לא חתמו על חוזה, אלא על זיכרון דברים שהקונה מתחייב לקנות, והמוכר מתחייב למכור. כתבו את מחיר הדירה, וסעיף שכל צד שיפר את החוזה, מתחייב לשלם עשירית מהסכום הכולל כנגדו (190,000 ₪). ונתן הקונה למוכר על החשבון צ'ק על סך 20,000 ₪. לאחר שעברו תשעת הימים בא הקונה למוכר ואמר, שכל מה שהתרצה לעסקה היה על דעת שיוכל לבנות על הגג. וכעת, התברר לו שאי אפשר, ועל כן כבר אינו מעוניין בעסקה והוא עומד לבטל את הצ'ק שנתן, עוד טען שאינו צריך לשלם את הקנס שנכתב בזיכרון דברים משום שזה בגדר אסמכתא שאינה מחייבת. לעומתו, טען המוכר שיש לאל ידו להוציא ממנו את כל גובה הקנס, משום שהיום קנסות כעין זה אינם נחשבים אסמכתא, אלא מנהג הסוחרים. אף על פי כן, הוא אינו חפץ להיכנס עמו לדינא ודיינא, אם יכבד את הצ'ק שנתן, ואם כן, מבחינתו אפשר לסיים בזה את הסיפור. וכך היה. הקונה הסכים, וקיבל המוכר את ה 20,000 ₪ הנ"ל. לאחר שלב זה הגיע המתווך ודרש את שכר עמלו 1% משווי הדירה (19,000 ₪). ועתה שואל המוכר האם אכן מגיע למתווך דמי תיווך. והשיב: זיכרון דברים יש לו תוקף כחוזה לכל דבר, ובפרט שכתוב בו לשון התחייבות, מחיר הדירה, ואף תשלום על החשבון. ובשם מרן הגריש"א זצ"ל שמעתי מהגאב"ד הגר"מ גרוס שליט"א שעל כל פנים מדין סיטומתא הוי קנין, וכמו כן בפתחי חושן קניינים [פ"ד סק"ד] שלזכרון דברים יש דין שטר. וכיוון שהמתווך נתן בידו של המוכר את הכלים לבצע את העסקה, שהרי בזיכרון דברים נאמר שהקונה מתחייב לקנות את הדירה, ויש לכתיבה וחתימה זו תוקף הלכתי המחייב, אם כן המתווך מצידו ביצע את שליחותו ומגיע לו על כן שכרו מושלם. ואף על פי שהמוכר מוחל על כך ואינו מתכוון לכוף את הקונה לקנות, זכאי המתווך לומר למוכר, בשלך אתה רשאי למחול ולא בשלי. [כעין זה כתב בלבוש-עיר שושן חו"מ סימן קפה ס"י]. בחו"מ [סוף סימן קפה] השווה הרמ"א דיון מתווך לדין שדכן. ופסק שם הרמ"א: "ובמקום שאין צריך לשלם לו עד הנישואין, אם חזרו בהן ונתבטל השדכנות פטורים הבעלים לשלם שכרו, אלא אם כן התנו בהדיה על מנת שהתפייסו ואז צריך לשלם לו מיד אפילו יחזרו בהן". רואים מכאן שכשהתנו במפורש חייבים הצדדים לשלם דמי השדכנות אף על פי שלאחר מכן התבטל השידוך. והטעם הוא משום שהאומן עשה מלאכתו, וע"ש ט"ז [סימן קפה ס"י] ונתיה"מ [סק"ב] דאם אחר האירוסין נתרצו הצדדים לבטל, עם כל זה חייבים לשלם דמי שדכנות. נמצא שכאשר חתמו הצדדים זכרון דברים בכך סיים המתווך לעשות מלאכתו וזכאי לגבות שכרו, או מה שהמוכר והקונה הינם ממשיכים בקיום העסקה אין זה מגרע משכרו. במקום שלא יוכל המוכר לכוף את הקונה להשלים את העסקה, כתבו הרש"ל והש"ך שם [ס"ק יג] שכיון שנתקלקל השידוך פטור המקיים מלשלם. ובכל מקום בנידון שלנו אהנו (הועילו) מעשיו של המתווך בזה שקיבל המוכר מהקונה 20,000 ₪, ואמנם מסכום זה אין ראוי שהמתווך יטול 19,000 ₪ שזהו חלק גדול ממה שקיבל, מיהו כיוון שקיים קנס בגובה 190,000 ₪ והמנהג לכותבו בכל חוזה הרי שמעיקר הדין אין לראותו כאסמכתא, וזאת על פי מה שכתב החת"ס בתשובה [חו"מ סימן סו אות ב, הוב"ד בפת"ש סימן רא סק"ב] שבמקום מנהג הסוחרים וסיטומתא אין חסרון אסמכתא, וממילא מצד המתווך יאמר למוכר קום ותתבע את הקנס מהקונה המבטל, ומסך של 190,000 ₪ שיקבל בוודאי מגיע למתווך לכל הפחות 10% [דמה שלוקח 1% ממחירו זהו מפני שהמוכר מפסיד את דירתו אך מה שנתקבל פיצוי נקי יש לזכותו באחוזים גבוהים יותר, ובנידון דידן לכה"פ 10% ופשוט]. וכעין זה כתב ערוך השולחן [סימן קפה סי"א] וכמו כן בפתחי חושן [שכירות פי"ד ס"ק טו] בשם משמרת שלום [סימן קפה אות ז]. ואף למה שכתב הסמ"ע [סימן קפה ס"ק כו] שדמי הקנס בשידוך אין להפריש מהם לשדכן ומטעם שיצא שכרו (של הכסף) בהפסדו (של הביוש) מכל מקום במתווך לא שייך זה. וכמו כן בפתחי חושן [שם ס"ק טז]. ועוד עיין בארחות משפט [כלל ה סימן א, הוב"ד בפת"ח שם] שפסק כעין זה במתווך שעשה מלאכתו ונתבטלה העסקה, ופסק דאם יכול המוכר לתבוע את הקונה לכופו לקיים את העסקה ורק אינו רוצה אין המתווך מפסיד שכר תיווכו. אך אם הוא אנוס ואינו יכול לתובעו ונתבטלה העסקה הרי שבמקרה כזה לא הואילו מעשיו של המתווך ופטור. וכעין מה שכתב מהרש"ל והש"ך [סימן קפה ס"ק יג] בביטול שידוך, שאם הצד המקיים אינו יכול להביא לידי קיום השידוך, הרי זה פטור מדמי שידוך, ועל אף שמשלמים בזמן הפיוס של התנאים ושכ"כ בשו"ת חת"ס [חו"מ סימן צא]. ואולם סיים, דאם נטל דמי קדימה מהקונה, בכל עניין חייב לשלם מהם למתווך, וכשם שכך כתב ערוך השולחן הנ"ל, וזה כדברינו הנ"ל. מסקנת הדברים: יש לחייב את המוכר לשלם למתווך את הסכום שנתחייבו לו מראש.