"השאילני ואשאילך" – שמירה בבעלים

התשובה

הנה השאלה המוצגת לפנינו מקורה בסוגיית "השאילני ואשאילך" (בבא מציעא פא,א). המשנה מציינת: שמור לי ואשמור לך-שומר שכר. ומרחיבה הגמרא: ואמאי, שמירה בבעלים היא, אמר רב פפא: דאמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר. תנו רבנן, שמור לי ואשמור לך, השאילני ואשאילך, שמור לי ואשאילך, השאילני ואשמור לך-כולן נעשו שומרי שכר זה לזה. ואמאי, שמירה בבעלים היא, אמר רב פפא: דאמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר. על פי הרמב"ם, דבריו של רב פפא : "דאמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר", מתייחסים לכל המקרים בברייתא, גם למקרים של שאלה. מכאן למד ה"מגיד משנה", שהרמב"ם למד את הגמרא שלא כרש"י, ולדעתו גם כאשר אחד הצדדים משאיל לחברו כלי הרי זו שמירה בבעלים ויהיה פטור אם זה נעשה באותו זמן. השולחן ערוך (חו"מ סי' שה סעיף ו, ז) פסק: האומר לחבירו שמור לי ואשמור לך י"א דהוא הדין השאילני ואשאילך (טור ס"ז בשם הרמ"ה ומהרי"ק שורש ) הרי זה שמירה בבעלים. אמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר, השאילני היום ואני אשאילך למחר, שמור לי היום ואשאילך למחר, השאילני היום ואשמור לך למחר, כולם נעשו שומרי שכר זה לזה. והרמ"א הגיה: וי"א דהשאילני ואשאילך ושמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך אפילו בחד יומא הוי שומר שכר ולא מקרי שמירה בבעלים (טור ס"ז בשם רש"י ונ"י פרק האומנין ומרדכי פ' המפקיד). הב"י פסק כרמב"ם ורמ"ה. והרמ"א הביא את דעת רש"י. והנה כידוע פסק מרן הש"ע (סי' שמו,א) עפ"י גזרת הכתוב שדין שואל בבעלים פטור לגמרי. ונראה שאפילו שהראשון שאל את רכב הטנדר לעצמו ולא למלאכת המשאיל, כיון ששאלתו לא הסתיימה בזמן שהשאיל לשני נחשב כעמו במלאכתו. היה מקום לומר שהנתבע לא קיבל עליו נטירותא (שמירה) של רכב בלי ביטוח. וסיוע לכך יש להביא מדברי הגמרא (ב"ק דף סב ע"א) 'דנטירותא דכספא קביל עלי נטירותא דזהבא לא קביל עלי', וכך פסק הש"ע (סימן רצא, ד). ואף על פי שהרש"ל כתב שבמקרה שראה את הפקדון קיבל עליו שמירה בין רב בין מועט, האחרונים חלקו על דבריו. ועוד שדין זה לא שייך במקרים אלו, שכיוון שמנהג העולם לבטח רכב כעין זה ממילא חייב המשאיל לידע את השואל, כי יד המשנה על התחתונה. וכך כתב בספר אך טוב וחסד (חו"מ סי', ז). אמנם לאחר עיון נוסף, לענ"ד יש לשלול טענה זו, כיון שהשואל לא יוכל להתנער מחובתו בגלל שלא ידע שאין ביטוח מקיף לבעל הרכב, כי החוק לא מחייב לעשות ביטוח מקיף או ביטוח צד ג', וכן אין מנהג מדינה (ברור) לעשות ביטוחים אלו. (וגם אם יש, כל ביטוח מכיל פרטים ותנאים שונים, ובכל מקרה היה צריך הנהג השואל לבדוק אם הוא עונה על דרישות פוליסת הביטוח, ולכן אי אפשר להכלילו בקטגוריית מנהג מדינה, וכתבתי זאת כי ראיתי שיש שחילקו ופסקו שאם רוב מוחלט עושה ביטוח מקיף, כגון לרכב חדש, אזי אפשר להגדיר זאת כמנהג מדינה ויש למשאיל את הזכות לומר שחשב כך על דעת רוב המוחלט מדין מנהג). ואם השואל לא היה מוכן לשאול רכב ללא ביטוח מקיף היה עליו לברר ולוודא זאת לפני שהוא שואל את הרכב. בנוסף גם אם היה לבעל הרכב ביטוח מקיף, בד"כ הביטוח הוא רק לבעלי הרכב ולא לנוסעים נוספים כך שבכל מקרה יש צורך לברר האם הביטוח כולל בתוכו גם נהגים אחרים. וזה דבר ידוע שבפוליסת ביטוח יש מדדים שונים שמעלים את פרמיית הביטוח כגון מספר הנהגים, גילם, זמן הרישיון שיש להם, עבר של תאונות וכו', וממילא לא היה צריך לשער בדעתו שהוא מבוטח, וחובת הבדיקה חלה עליו. ובכל אופן עפ"י המבואר יש לפטור את הנתבע מדין "בעליו עמו". מסקנה: נראה להלכה שבשני המקרים אין לחייב את הנתבע (במקרה של התאונה וכן במקרה שנגנב הרכב) מדין שאילה בבעלים. אולם ודאי שישנה מידה טובה והכרת הטוב אם ישתתף בתשלום.