התזת דאודורנט בחנות לצורך בדיקה

התשובה

שלום וברכה. השאלה שאתה מעלה נוגעת בנקודה עדינה מאוד בדיני ממונות: גבול ההיתר של שימוש קל וזעיר ברכוש של אחר לצורך בדיקה, מול איסור גזל, כשמדובר בשווי מזערי ובמקום שלכאורה “אין הקפדה”. נפתח מן היסוד: הגדרת גזל. השולחן ערוך (חושן משפט סימן שמ"ט סעיף א') פוסק: “אסור לגזול אפילו כל שהוא”— כלומר אין שיעור לאיסור. וכבר הדגישו הפוסקים שאין הבדל בין שווה פרוטה לפחות משווה פרוטה מצד עצם האיסור, אלא לעניין דיני תשלומין. עצם נטילת ממון חברו בלא רשות — אפילו קל שבקלים—נכנסת בגדר גזל. אלא שכאן עולה צד שני חשוב: לא כל שימוש בממון חברו שלא נאמר עליו בפירוש “מותר” נחשב גזל, אלא תלוי בדעת הבעלים. זה יסוד גדול בדיני ממונות: "דעת הבעלים". אם ברור לנו שבעל החנות מסכים לשימוש מסוים, אין כאן גזל כלל. כך מבואר ברמ"א (חו"מ סימן ש"ס סעיף א') לגבי דברים שנהגו בני אדם להקל בהם, שהולכים אחר המנהג ודעת הבעלים. ובכמה מקומות בפוסקים עולה שכאשר יש אומדנא ברורה שאין הקפדה—אין כאן גזל. ואולי נרחיב מעט בסוגיה זו של שואל שלא מדעת הבעלים. יסוד הסוגיה מתחיל בגמרא בבבא מציעא (מ"א ע"א–מ"ג ע"א) ובבא בתרא (פ"ח ע"א), שם נאמר ונידון הכלל: “שואל שלא מדעת – גזלן הוי”. כלומר, עצם השימוש בחפץ חבירו בלי רשות – אף שדעתו להחזירו בשלמות – נכנס בגדר גזל. וכן פסק הרמב"ם להלכה (הלכות גזילה ואבידה פרק ג הלכה ט"ו): “השואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן”. וכן פסק השולחן ערוך (חושן משפט סימן רצ"ב וסימן שנ"ט), שכל לקיחת חפץ לשימוש בלא רשות – אסורה. ומכאן יסוד גדול: אין הבדל אם האדם בטוח במאה אחוז שכאשר יוודע לבעלים הם יסכימו. כי כל זמן שלא ניתנה רשות בפועל, עצם השימוש הוא נטילה שלא כדין. וכך מדויק גם מדברי הראשונים על הסוגיה בבבא מציעא (שם כב ע"א) במעשה אמימר, רב אשי ומר זוטרא, שמר זוטרא נמנע מלאכול מן הפירות אף שבעל הבית בסוף אמר שהיה רוצה שיתנו להם יותר יפה, משום שאין הולכים אחר גילוי דעת עתידי. אלא שכאן נכנס יסוד נוסף, שמקורו בירושלמי (דמאי פרק ג הלכה ב), והובא להלכה בשולחן ערוך (חושן משפט סימן שנ"ט סעיף א’): “דבר שאין דרך בני אדם להקפיד בו – מותר”, כגון ליטול קיסם לחצוץ בו שיניו. הרי שיש מקום להתיר שימוש בלא רשות כאשר ברור שאין הקפדה. ונראה שיש כאן לכאורה סתירה: מצד אחד “שואל שלא מדעת גזלן”, מצד שני “אם אינו מקפיד מותר”. וביישוב הדברים כתבו האחרונים לחלק חילוק יסודי: יש הבדל בין שני סוגי אומדנא בדעת הבעלים. האחד – אומדנא עתידית: “בוודאי יסכים כשידע” – וזה אינו מועיל; כי סוף סוף עכשיו אין רשות. השני – אומדנא של מנהג קבוע ומוגדר: “כך דרכו ואינו מקפיד כלל על שימוש כזה” – וזה כבר נחשב כאילו יש רשות מעיקרא. וכך מבואר בדברי הרמ"א (חו"מ שנ"ט שם), שהולכים אחר המנהג בדברים שאין מקפידים בהם, וכן מבואר בש"ך (חו"מ שנ"ח סק"א) שכשידוע בבירור שהבעלים מתרצה – יש מקום להקל, אבל צריך בירור גמור ולא הסתברות בלבד. ועדיין חילקו הפוסקים חילוק נוסף ועמוק: בין הנאה שאינה של כילוי לבין הנאה של כילוי. כלומר, שימוש שאינו גורע מן החפץ כלל – כגון עיון בספר – שייך לדון בו מצד “אינו מקפיד”. אבל שימוש שגורע מהחפץ – כגון אכילה, שתייה, או לקיחת חלק מן המוצר – אינו רק “שימוש” אלא ממון שנחסר, וכאן בדרך כלל צריך רשות מפורשת ממש. וכן עולה מדברי הרמב"ם (הלכות אישות פרק ה הלכה ח) שכשלקח דבר מחבירו וקידש בו – אם הוא דבר שאין מקפידים עליו (כגון תמרה) יש צד להקל, אבל עדיין הספק במקומו עומד, משום שזה כבר בגדר ממון. ומכאן לנידון הדאודורנט: מצד אחד, ההתזה היא פעולה קטנה מאוד, לכאורה זניחה, ויש מקום לטעון שבעל החנות אינו מקפיד על שימוש כזה לצורך בחירה. אך מצד שני, יש כאן שני גורמים מחמירים: ראשית, זהו שימוש של כילוי – החומר הולך ונחסר בפועל, ואין זה רק שימוש חיצוני. ושנית, עצם פתיחת המוצר ושימוש בו עלולה לפגוע במכירות, כי יש לקוחות שמקפידים לקנות מוצר סגור לגמרי. ולכן תלוי הדבר בהגדרת “דעת הבעלים” בפועל: אם מדובר בחנות שבה מציאות מוכחת היא שלקוחות מתיזים מהמוצרים הרגילים והמוכרים יודעים ומסכימים לכך, עד שנוצר מנהג ברור – יש מקום לומר שזה בכלל “דבר שאין מקפידים עליו”, והרי זו כרשות כללית. אבל אם יש טסטרים, או שהמנהג הוא שלא להשתמש במוצרים הסגורים – הרי עצם זה מורה על הקפדה, וחוזר הדין להיות גזל ממש, אף על כמות קטנה ביותר. ועל זה יש להוסיף קושיה חזקה מן הירושלמי: שאף בדבר קטן מאוד, אם כל אחד ייטול מעט – לבסוף נגרמת פגיעה גדולה. וזה עצמו הטעם שלא כל “אין מקפיד” הופך להיתר רחב, אלא רק בדבר שאין בו משמעות מצטברת, או שיש עליו הסכמה ברורה מראש. לסיכום מדויק: הכלל הוא ששימוש בממון חבירו ללא רשות אסור, אף אם יסכים אחר כך. היתר אפשרי רק כשיש אומדנא ברורה ומוכחת שאין הקפדה, עד כדי שנחשב כאילו ניתנה רשות מראש, ובפרט כשאין כילוי ופחת. בדאודורנט – כיון שיש בו כילוי וגם פגיעה אפשרית במוצר – אין להקל אלא במקום שמוכח בבירור שזהו מנהג החנות והרשות נתונה לכך בפועל. לסיכום ניתן לתמצת זאת לשלושה צדדים: א. עצם השימוש – גזל גמור: אם ננקוט שהבעלים מקפיד על כל שימוש, הרי עצם ההתזה ולו קטנה—היא שימוש בממון שלא ברשות, ונכנסת לגדר גזל. אין הבדל שהשווי קטן מאוד; כאמור, “אפילו כל שהוא”. ובפרט אפשר להוסיף נקודה: לא מדובר רק בגריעה כמותית (כמה חומר ירד), אלא גם בפגיעה מסוימת במוצר—הוא כבר “נפתח” ושומש, ויש לקוחות שירתעו מכך. זה מחדד את צד האיסור. ב. אומדנא שאין הקפדה – מותר: לעומת זאת, אם יש אומדנא ברורה שבעל החנות אינו מקפיד—כגון שבאותה חנות רגילים לראות אנשים שמתיזים, או שבפועל לא מעירים על כך, או שבענף הזה זה חלק מובנה מהתנהלות המכירה—יש מקום גדול להתיר. זה דומה למה שמצינו בפוסקים לגבי “נהנה שלא מדעת” במקום שאין דרך להקפיד, שאינו בכלל גזל (עי' בתוספות בבבא קמא כ ע"א, ובדברי האחרונים שדנו בזה). אלא שכאן צריך זהירות: אומדנא אינה דבר קל. לא די בהשערה של הקונה עצמו. צריך מציאות מבוססת: או מנהג ברור, או דעת המוכר בפועל. ג. חילוק דק – שימוש מועט לעומת שימוש מורגש: אפשר לדייק עוד: גם אם נאמר שיש אומדנא למחילה, ייתכן שהיא רק על שימוש מזערי ממש—התזה אחת קלה לצורך בדיקה. אבל אם אדם מרבה להתיז, כבר אין זה בכלל אותה מחילה. זה דומה למה שכתבו הפוסקים בכמה סוגיות—שהמחילה היא לפי מה שרגילים למחול, ולא מעבר לכך. כאן ראוי להעיר קושיה יסודית על הצד המתיר: הרי מצינו שבדור המבול נענשו על גזל פחות משווה פרוטה, כי כל אחד נטל מעט שלא ניתן להעמידו לדין. ואם כן, כיצד נתיר כאן? אך באמת אין כאן ראיה לאסור בכל מקרה: שם מדובר היה בנטילה מתוך הנחה שהבעלים מקפיד, אלא שמבחינה משפטית אין דרך לתבוע—ולכן זה גזל גמור. מה שאין כן כאן, כל ההיתר בנוי על כך שיש מחילה מלכתחילה; ואם אין מחילה—אכן חוזר הדין להיות חמור מאוד, ואפילו בכל שהוא. ולמעשה: אם ברור שהחנות מעמידה “טסטרים” לכל מוצר—ודאי שכל שימוש במוצר שאינו טסטר אסור. עצם זה שהעמידו טסטר למוצר אחר מגלה דעתם להקפדה. אם אין טסטר, אך ידוע ומקובל באותה חנות או ברשת כולה שמאפשרים ניסיון מועט—יש מקום להתיר התזה מינימלית, לצורך בדיקה בלבד, ובלבד שלא ייגרם פחת מורגש. כאשר אין ידיעה ברורה—הנכון הוא להימנע, או לבקש רשות מפורשת מהמוכר, ובכך לצאת מכל ספק. ונקודת עומק שמחדדת את העניין: ההבדל בין “אני לא מקפיד” לבין “אני מתיר”. בהרבה תחומים האדם לא מקפיד בדיעבד, אבל אין זה אומר שנתן רשות לכתחילה. בדיני ממונות, לא כל “אי הקפדה” יוצרת היתר להשתמש מראש. לכן, כל עוד אין אינדיקציה ממשית שמקובל להתיז, יש מקום להחמיר. לסיכום: אין כאן היתר גורף. הדין תלוי מאוד בהערכת דעת הבעלים בפועל. במקום שיש מנהג ברור של התרת ניסיון—יש על מה לסמוך להתיר במידה מזערית. במקום שאין—יש לחשוש לאיסור גזל, אפילו על שימוש קטן ביותר.