שימוש ברשת אלחוטית של הזולת ללא רשות

התשובה

שלום וברכה. שורש הנידון תלוי תחילה בשאלה יסודית מאוד: האם לפנינו גזל ממש, או שלפנינו מקרה הקרוב יותר לדין הנהנה מנכסי חבירו בלא רשות, וממילא צריך להיכנס תחילה למסגרת הסוגיה של "זה נהנה וזה לא חסר". שהרי הגמרא בבבא קמא דף כ עמוד א מעמידה את עיקר הדיון במקרה שאדם דר בחצר חבירו שלא מדעתו, ומבררת שם את החלוקה בין "זה נהנה וזה חסר", "זה לא נהנה וזה לא חסר", ובפרט את הספק במקרה של "חצר שאינה עומדת להשכרה ואדם שהיה צריך לשכור מקום אחר", שהוא עיקר המסגרת של "זה נהנה וזה לא חסר". ומכאן יש לברר אם בכלל השימוש ברשת של הזולת נכנס למסגרת הזאת. מצד אחד, אין כאן נטילה של חפץ בעין. בעל הרשת נשאר בעל הרשת, והמשתמש הזר אינו לוקח ממנו את המכשיר ואינו מוציאו מרשותו. מן הצד הזה, הדבר אינו נראה כגזל חפץ רגיל, אלא כשימוש במערכת של הזולת. וזה דומה במידת מה לדין הדר בחצר חבירו, שאין בו עקירת בעלות אלא שימוש בלא רשות. אבל מן הצד השני, אין זו חצר העומדת כמות שהיא, אלא משאב מוגבל, וכל המשתמשים חולקים אותו בפועל, וממילא עצם הכניסה של אדם נוסף למערכת איננה שימוש ניטרלי בלבד, אלא תפיסה של חלק ממשאב השייך לבעלים. ולעניות דעתי, כבר כאן נולד המתח של כל הסוגיה: אם נדגיש את צד ה"אי־נטילה" — ננוע לכיוון "זה נהנה וזה לא חסר"; ואם נדגיש את צד ה"תפיסה מתוך משאב קצוב" — ננוע לכיוון חסרון ואף לכיוון גזל שימוש. הדברים עדיין אינם מוכרעים בנקודה זו, ולכן נכון להמשיך ולברר תחילה את שאלת החסרון. והנה בתחילה היה מקום גדול לומר שאין כאן חסרון כלל, שהרי בעל הרשת משלם תשלום קבוע לחברת האינטרנט, ולא תשלום לפי כל שימוש ושימוש. ואם כן, לכאורה אפשר לטעון כלפיו: מה הפסדת ממון בפועל. אבל לאחר העיון נראה שאין זה פשוט כלל, מפני שהעדר תשלום נוסף איננו אומר שאין כאן הפסד שימוש. סוף סוף רוחב הפס מוגבל, והגמרא בבבא קמא בסוגיית "זה נהנה וזה לא חסר" איננה תולה את החסרון דווקא בהוצאה כספית חדשה, אלא בשאלה אם בעל הנכס נחסר מממונו או משימושו. ועיקר ההלכה נפסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן שס"ג סעיף ו, שאם החצר עשויה להשכרה "צריך להעלות לו שכר, שהרי חסרו ממון", ומבואר שם שהציר המרכזי הוא החסרון, לא דווקא תשלום חדש שיצא מאוצרו. אלא שכאן צריך להקשות קושיה מדויקת יותר. גם אם נניח שרוחב הפס מוגבל, האם די בכך כדי להגדיר כל כניסה של משתמש נוסף כחסרון ממוני. שהרי אפשר לומר שבזמן שבעל הרשת כלל אינו משתמש, אין בפועל שום פגיעה מורגשת. ואם כן שמא יש לחלק בין זמן שבעל הרשת משתמש בפועל, שאז כל משתמש נוסף גורע ומאט, לבין זמן שבעל הרשת אינו משתמש כלל, שאז אולי באמת אין כאן חסרון. וקושיה זו איננה קושיה צדדית, אלא שאלה יסודית ממש, כי אם נקבל חילוק כזה, נמצא שהאיסור כולו איננו שווה בכל מצב, אלא תלוי במציאות השימוש בזמן אמת. אלא שגם החילוק הזה איננו פותר את הקושי. מפני שאפילו כשבעל הרשת אינו משתמש בפועל, עדיין השימוש של האחר נעשה מתוך משאב השייך לו, ותופס חלק ביכולת השימוש שלו. ואם יבוא בעל הרשת להשתמש באותה שעה — יפגע. נמצא שגם כאשר אין פגיעה מורגשת עכשיו, יש לכל הפחות פגיעה אפשרית ממשית. ובנקודה הזאת יש לחזור לדברי השולחן ערוך חושן משפט סימן שס"ג סעיף ז, שכאשר החצר אינה עומדת לשכר, אם חסרוהו אפילו דבר מועט — שוב אין זה בכלל "זה נהנה וזה לא חסר", אלא "מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה". אמנם יש להיזהר כאן: המקור שראינו מדבר בחסרון בפועל, כגון שהשחיר את הכתלים, ולא בחסרון אפשרי בלבד. ולכן אין מקור בדוק לומר בפשטות שחסרון אפשרי בלבד דינו כחסרון גמור. אבל לכל הפחות הוא מחזק מאוד את הכיוון שאין צורך בחסרון גדול כדי לצאת ממסגרת "זה נהנה וזה לא חסר". ומכאן יש לעבור לנידון נוסף, והוא יסוד "זה נהנה וזה לא חסר" עצמו. שהרי גם אם נניח לצורך הדיון שיש מקרים שבהם אין חסרון ברור, עדיין אין ראיה שמותר לכתחילה להשתמש. שהרי השולחן ערוך חושן משפט סימן שס"ג סעיף ו פסק ש"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו" כשאין החצר עומדת להשכרה — "אינו צריך להעלות לו שכר", אבל הרמ"א שם הוסיף: "ודוקא שכבר דר בו, אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו". כלומר, גם במקום שבו לאחר מעשה אין חיוב ממון, עדיין אין ראיה שיש היתר לכתחילה להיכנס לנכס של הזולת ולהשתמש בו בלי רשות. ונראה שאין בדברי הרמ״א משום חידוש מחודש נגד מרן, אלא גילוי מילתא בעלמא, דגם לדעת מרן אין כאן היתר לכתחילה. דמאחר שכל לשונו של מרן עוסקת במציאות שלאחר מעשה — אם חייב להעלות לו שכר — ולא כתב כלל שמותר להיכנס לכתחילה, מכלל הדברים מוכח שדין “זה נהנה וזה לא חסר” נאמר לענין פטור ממון בלבד, ולא כהיתר שימוש. ומה שהוצרך הרמ״א לפרש כן, אינו אלא להוציא מטעות אפשרית, שלא ילמדו מן הפטור בדיעבד היתר לכתחילה. ונמצא, דלכולי עלמא — אף למרן השולחן ערוך — אין היתר לכתחילה להשתמש בנכס חבירו בלא רשות אף כשאין חסרון, וכל עיקר דין “זה נהנה וזה לא חסר” אינו אלא לפטור מתשלומין לאחר מעשה ולא להתיר עצם השימוש. וזו נקודה יסודית מאוד לסוגייתנו. מפני שאף אם ירצה אדם לטעון שבמקרה של רשת פתוחה אין כאן חסרון, עדיין הוא לא הרוויח מכאן היתר לכתחילה. לכל היותר הוא דן את עצמו בדיעבד, אם כבר השתמש, האם יש עליו תביעה ממונית. אבל השאלה שלנו איננה רק מה יהיה לאחר מעשה, אלא האם מותר לעשות כן מעיקר הדין. אלא שכאן יש מקום לעורר קושיה פנימית. אם כך, מדוע צריך בכלל את סוגיית "זה נהנה וזה לא חסר"; היה צריך לומר בפשטות שכל שימוש בנכס הזולת בלי רשות אסור, בלי קשר לחסרון. אלא שצריך לחלק בין נטילת חפץ לבין שימוש שאין בו עקירת בעלות. וזה מתבאר היטב בדברי השולחן ערוך חושן משפט סימן רצ"ב סעיף א, שכתב שאם נפקד הגביה פיקדון כדי להשתמש בו שימוש שאינו מחסרו, "אינו חייב משעת הגבהה אלא משעת תשמיש... מפני שהוא שואל שלא מדעת, שדינו כגזלן". ומכאן רואים שיש מסגרת הלכתית של "שואל שלא מדעת" במקום שיש חפץ מופקד בידו והוא משתמש בו שלא ברשות. אלא שבנידון שלנו אין לפנינו חפץ בעין שניטל, ואין לפנינו מסירה של חפץ לרשות המשתמש. לכן אין זה פשוט לדון את ה־WiFi על פי אותה מסגרת ממש. ואף על פי כן, היסוד העולה משם חשוב מאוד: גם כאשר אין כוונה לגזול לצמיתות, עצם השימוש בלא רשות יכול להיות אסור מן היסוד. ומכאן נולד צד חזק לומר שגם אם רשת אינטרנט אינה חפץ הנטל ביד, בכל זאת אין לראות את עצם העדר הנטילה כהיתר. אלא שצריך להיזהר בלשון: איני אומר שנידון זה ממש שווה לשואל שלא מדעת, אלא שיש מכאן חיזוק לעיקר הסברה שאין היתר אוטומטי בשימוש בלא רשות רק מפני שאין נטילה גמורה. ונראה עוד לדון מצד היזק שאינו ניכר. שלכאורה היה מקום לומר: אפילו אם אין כאן חסרון ממוני ברור, לכל היותר יש כאן היזק שאינו ניכר. והרי בשולחן ערוך חושן משפט סימן שפ"ה סעיף א נפסק: "המזיק את חבירו היזק שאינו ניכר... מן התורה הוא פטור, אבל חכמים קנסוהו לשלם". אלא שכאן צריך לעצור ולשאול אם אכן זה היזק שאינו ניכר. שהרי כל מה שנקרא כך הוא כאשר אין לנזק גילוי ממשי. אבל בנידון שלנו, יש מקום לסברה העולה מתוך המציאות — שכיון שניתן להיכנס לממשק הרשת ולראות שיש משתמש נוסף, שוב אין זה נסתר לגמרי. ואף שאין רואים בעין את הפחת המדויק בקיבולת, סוף סוף רואים את עצם החדירה ואת עצם השימוש, ומאחר שמציאות פשוטה היא שכל משתמש תופס חלק מן הקיבולת, יש מקום לומר שאין זה נזק נסתר לגמרי. אלא שגם אם לא נקבל סברה זו, עדיין אין בהיזק שאינו ניכר שום צד היתר. שכן כל מה שנפסק שם עוסק בחיוב תשלומים, לא בהיתר להזיק לכתחילה. ואם כן גם אם נעמיד את העניין במסגרת זו, אין מכאן היתר אלא לכל היותר שאלה מה יהיה בדיעבד לענין ממון. ומכאן יש לעבור לשאלת המחילה. שהרי אפשר לטעון: אם בעל הרשת לא שם סיסמה, אולי גילה דעתו שאין אכפת לו. ויש בטענה זו כוח מסוים, מפני שהעדר ההגנה הוא לכאורה מחדל גלוי, ואפשר לראותו כפתיחת פתח לאחרים. אלא שכאן יש להקשות שתי קושיות חזקות. הראשונה, שמחילה צריכה דעת, ואין לומר מחילה במקום ששמא אינו יודע כלל שניתן לאבטח, או שאינו יודע שאחרים משתמשים בו. והשנייה, והיא חזקה יותר לענייננו, שהמציאות הרווחת כיום היא שרבים מאוד מקפידים על סיסמה, ואם כן דוקא מנהג העולם מלמד שאין דרך בני אדם להפקיר את רשתם לאחרים. ואם כן קשה מאוד לבנות היתר על יסוד של מחילה מסופקת. ועוד יש לעיין אם יש לדמות נידון זה לדין זוטו של ים. שהרי בגמרא בבבא מציעא כא עמוד ב נאמר: "בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר... רחמנא שרייה", ורש"י שם ביאר שזוהי אבידה האבודה ממנו ומכל אדם. וכן נפסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן רנ"ט סעיף ז: "המציל מהארי והדוב וזוטו של ים ושלוליתו של נהר הרי אלו שלו אפילו הבעל עומד וצווח". והיה מקום לטעון שגם כאן, כיון שהרשת משודרת באוויר ואנשים יכולים להתחבר, הרי זה כמי שאיבד שליטתו בפועל, ודינו כזוטו של ים. אלא שכאן ההיקש קשה מאוד. שהרי בזוטו של ים הדבר יצא מרשות הבעלים ואבד ממנו ומכל אדם, ואילו כאן לא רק שלא יצא מרשותו, אלא שהוא עומד בתוך רשותו, משתמש בו, ויכול לנעול אותו בכל עת. ועוד, בזוטו של ים אין ההנאה של המוצא נעשית מתוך משאב קצוב שעדיין שייך לבעלים, ואילו כאן כל ההנאה של המשתמש נעשית מתוך הקיבולת של בעל הרשת עצמו. ואם כן אין לדמות כלל בין הדברים. ואף אם יבוא הטוען ויאמר: סוף סוף גם בדברי דיגיטל מצינו שפעמים דנו בהקשרים של זוטו של ים, כאן אין בכוח ההיקש הזה לעמוד, מפני שהלב של דין זוטו של ים הוא "אבודה ממנו ומכל אדם", ואילו כאן לא זו בלבד שאינה אבודה מכל אדם, אלא היא מצויה לבעלים עצמו בכל רגע. ומעתה, לאחר כל הדרך הזאת, נמצא שכל צד שביקשנו לבנות עליו היתר נחלש מאוד. אם נלך מצד "זה נהנה וזה לא חסר" — ברוב המציאות יש כאן חסרון, ובמקרה החריג שבו אין חסרון ברור, עדיין אין מכאן היתר לכתחילה לדעת הרמ"א. אם נלך מצד שואל שלא מדעת — אין הנידון דומה לגמרי, אבל היסוד שמעשה שימוש בלא רשות אסור מתחזק. אם נלך מצד היזק שאינו ניכר — אין מזה היתר, אלא לכל היותר דיון על חיוב ממון. אם נלך מצד מחילה — אין כאן מחילה ברורה אלא לכל היותר ספק, ובממון אין בונים היתר על ספק מחילה. ואם נלך מצד זוטו של ים — אין הנידון דומה לראיה כלל, מפני שהרשת לא יצאה מרשותו ולא אבדה ממנו. ונמצא שעל כל פנים יש כאן ספק גזל ממש. ובדיני ממונות פשוט וברור שספק גזל אסור, אף במקום שאין מוציאים ממון בדיעבד. מסקנה לכן נראה לעניות דעתי שיש לאסור להתחבר לרשת אינטרנט של הזולת בלא רשות, גם כאשר הרשת פתוחה, מפני שברוב המציאות יש בכך חסרון כלשהו, ואף במקום שאין החסרון ברור אין כאן היתר לכתחילה, ויש כאן לכל הפחות ספק גזל. אמנם כל האמור הוא מצד האיסור לכתחילה, אולם בדיעבד, אם כבר השתמש ברשת של חבירו בלא רשות, נראה שאין לחייבו בתשלומים, כל שלא נגרם לבעל הרשת חסרון ממון ברור, שדומה בזה לדין “זה נהנה וזה לא חסר”, שנפסק שפטור מתשלומין (חו״מ שס״ג סעיף ו), ואף אם נאמר שיש פגיעה קלה, כגון שגרם בפועל להאטה בשימושו של בעל הרשת, יש מקום לדון בזה כהיזק ניכר, ולחייב בתשלומים כפי שומת הנזק. אולם כל שאין היזק זה ברור ואינו ניתן להערכה ממונית ברורה — אין מוציאים ממון מספק, ולפיכך בדיעבד אין לחייב את המשתמש בתשלומים.